“照顾无过错方”是法院在处理离婚案件中的一个基本原则，因此，律师在代理离婚案件中，收集对方有过错的证据是必要的。从实践中看，就是收集另一方有婚外情、同居、家庭暴力、不良恶习、恶意转移、隐匿夫妻共同财产、制造伪证等行为的证据。

　　离婚案件中各类证据的运用

　　1.书证

　　书证是指以文字、符号、图画所记载或表现的内容、含义来证明案件事实真相的书面材料。离婚官司中，书证被大量运用。比如：结婚证、公证书、保证书、遗嘱、借条、情书等。我们在代理案件过程中，发现书证容易出现的问题有：

　　（1）书证形式有瑕疵。比如结婚证，当事人的结婚证是通过亲朋好友的关系办理的，当事人并未亲自到场；或者，结婚证根本就是花钱买回来的，根本不具备法律效力。这样，在处理离婚案件时会引起一系列的问题。

　　（2）书证内容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如离婚协议。按一般规定，离婚协议应该包括三项内容：①夫妻离婚的合意；②财产分割的合意；③子女抚养问题的合意。约定的内容应该明确具体，具有可操作性。但当事人往往重视不到问题的根本，疏忽基本内容完整及可操作性，导致协议无效。比如，有的离婚协议在财产问题上写道：“夫妻共同财产一人一半。”这样写好像已经很具体明确了，但其实是存在很多问题。比如，夫妻共同财产有哪些？银行存折有哪几种、有多少钱？家具、电器如何分？总不能一人一半吧！只是这样简单笼统地写上去了，如果一方故意有所遗漏，很难根据《婚姻法》的相关规定追究其故意隐匿财产的责任。再如，有的当事人约定，“一方如果对另一方不忠，所有共同财产归另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如何划分“不忠”的标准就是一个模糊的概念，可能由于约定不明导致这个条款无效，有过错方受不到应有的惩治等。

　　2．物证

　　由于物证具有客观性、不受主观因素以及诉讼环境的影响，因此，具有较强的客观性和真实性。在诉讼当中，物证证实内容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭纠纷中涉及的物证本身就不是太多，加之当事人缺乏保存意识，导致当事人举证的物证数量较少。目前，常见的物证有：毛发、照片、礼物等。

　　3．视听资料

　　从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘、电影胶片等反映的图像和声音以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。随着时代的发展，以及当事人举证意识的提高，越来越多的视听资料证据被当事人采用。比如，手机录音，MP3录音，录音笔录音等。此类证据的特点是：

　　（1）证明材料的直观性。不论是录像还是录音，一般都是当事人或其他相关证人直接的表述，特别是对于离婚案件中当事人的自述，往往可以认定为自认，一旦反映在录音资料或录像材料上，当事人若想推翻，须另行举出反证。视听资料往往更能形象性、直观性反映出客观事实，因此，此类证据证明力较强。

　　（2）取证时间的不确定性。在婚姻案件中，取此类证据时往往不能使得取证对象知晓，或一般只能采取秘密手段，因此，当事人一方往往说了半个小时或更多时间，也不能将要取证的最重要内容表述出来。

　　（3）取证时间的阶段性。一般只能在提起诉讼或与对方正式谈离婚之前，才能取此类证据。并且，绝大多数视听材料证据都是围绕着对方当事人收集的。当另一方当事人心有警备戒心时，此类证据基本不能获得。

　　4．证人证言

　　是指证人就自己所了解和掌握的案件事实向法院和当事人所做的陈述。证人证言特点：

　　（l）夫妻生活的私密性，决定了婚姻家庭生活的事实，不具有公开性及社会性。因此，能够了解夫妻生活部分情节的知情人范围往往限于当事人的亲朋好友之间，证人证言往往与出证一方当事人关系密切，或者与双方当事人关系密切，证言内容具有一定的倾向性。虽然根据《民事诉讼法》的规定，凡是知悉案件真实情况的人，都有作证的义务，但此类证人证言的证明力相对较低。

　　（2）证言内容往往具有主观性。由于每个人的伦理道德观念不同、社会成长环境不一以及与当事人双方的利害关系不同，每个证人对于婚姻家庭纠纷事实的认识也相差甚远。在收集证人证言时，注意尽量避免证人的主观臆断或证人的观点，尽量避免证人的感情色彩，保证证言的客观性和真实性。当然，有条件地适度运用证人的观点，也并非不可。比如，在证言笔录最后的补充当中，证人完全可以根据自己所掌握的情况发表一下对于原、被告婚姻的态度。

　　（3）证言内容往往并非出自亲身感知获得。由于夫妻之间生活的排外性，导致在很多情况下，证人证言证实内容的来源都是一方当事人，即当事人转述给证人。转述本身就带有强烈的感情色彩，在一定程度上会影响证言的真实性，形成所谓的“传闻证据”。这类证据证明力较低，需要其他类别的证据进行补强印证。

　　（4）当事人往往对证人证言具有依赖性。由于婚姻案件的取证，特别是对于夫妻感情是否确已破裂取证较为困难，因此，很多当事人往往将希望寄托于当庭陈述上面，有的律师也要求当事人在庭后或开庭时向法院递交“自诉书”。事实上，婚姻案件中，仅有当事人陈述的证明力明显会使证据效力不够，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据，因此，需要律师注意收集、提供其他证据进行补强。

　　5．电子数据

　　电子数据又称为电子证据，是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数据。章节将详述。

　　6．鉴定意见

　　《民事诉讼法》将以往的鉴定结论证据类型修正为鉴定意见。其实，鉴定结论从根本上来说就是一种意见，是鉴定人就某一专门性的问题所作出的一种判断，也是一种倾向性的意见。但若带上“结论”两字，就人为扩大了证据效力。因此，修正后的《民事诉讼法》表述为“鉴定意见”。婚姻案件中，常见的鉴定结论有：伤残证明、诊断证明、精神状况证明、亲子鉴定结论、房屋价格评估报告等。对于伤残证明及医院的诊断证明，主要应用于有家庭暴力行为的案件中。精神状况鉴定证明，主要出现在一方不具备完全民事行为能力或为限制民事行为人的情况。而亲子鉴定，主要出现在一方对于孩子与自己的血缘关系产生怀疑的情况下。目前，上海做亲子鉴定的机构在上海血液中心，鉴定费用在2000~4000元。一般情况下，鉴定需要法院委托，也可以单方委托律师鉴定。一般结果会在两周左右出来，准确率为99. 99%。亲子鉴定结论是法院采信概率较高的一类证据。我们会在下面的章节中详细谈及关于亲子鉴定的相关程序及报告书。

　　律师采用调查令取证的手段

　　由于法律法规的限制以及各个行业各个系统的规定，目前，即使是律师，有权调查取证的范围也是越来越小，对于当事人更是如此。打官司就是打证据，如果没有证据就可能面临败诉的境地。因此，如何能取到更多的证据，以及如何能让法院为自己取证，就成为诉讼过程中的一个很重要的问题。

　　律师采用调查令方式，即法院向被调查单位出具调查函，由申请人的律师持令前往调查，以法院委托律师调查的手段向被调查单位取证。其实质就是，法院的调查，由律师出面前往，节省法院的时间精力，减少法院的工作量。

　　从实践来看，法院的调查令制度在上海是普遍采用的一种调查取证方式，也是较为有效的取证方式。对于一般的单位而言，都顾及法院的威力，一般都会配合取证：如果没有法院的威慑力而由律师前往调取证据，有时甚至连工资收入证明都不能收到。在婚姻案件中，调查令较多适用以下几个方面：

　　（1）查询股票交易对账单以及股票资金对账单；

　　（2）查询公安报警记录；

　　（3）查询房地产资料的详细档案；

　　（4）查询案件当事人的工资薪金发放情况；

　　（5）查询医院涉案当事人的病历（如家庭暴力、性病治疗等）；

　　（6）其他需要法院出具调查令才给予配合的情况。

　　根据我们了解的情况，目前实行调查令的城市不多，绝大多数内地城市没有这项制度，当事人及其律师调查取证相对更难。

　　律师申请法院调查取证

　　申请法院出面调查取证，较多适用以下几个方面：

　　1.调查被申请人的银行存款

　　目前，大多数法院要求当事人提供拟查询银行的具体名称，如中国建设银行濮阳分行中原路储蓄所等，以及提供具体账号。实践中，只要明确知道具体在哪个营业所开的户，就一定能查到被申请人的储蓄情况，但有的法院依然要求当事人能提供具体的账户，而当事人一般没有再次获取账户的机会了，这种情况下，我们还是建议与法院再次沟通，按法律程序进行查询要求。只要要求不过分，有依据，承办法官会酌情考虑当事人一再的请求的。

　　2．调查被申请人的公积金贷款划扣情况

　　目前公积金贷款划扣主要由银行来进行操作，以前律师凭调查令即可查询，但越来越多的银行已拒绝给持调查令的律师提供这些资料，律师也无可奈何。

　　3．调查报警记录以及讯问笔录

　　目前公安机关对于律师持调查令查询讯（询）问笔录大多拒约，公安局法制科多以法院人员未亲自到场为由予以拒绝，因此有时只能让法官跑上一趟。

　　4．其他必须由法院取证才能取到的情况

　　目前来看，让法院调查取证相对困难一些。因为法院内部调取证据要么由外调组调查，要么由法官本人调查，法官事务繁多，日理万机，能安排出时间外出调查取证相对不易，因此，当事人也应该理解。

　　律师如何把握“婚外情”取证

　　一、律师应注意“捉奸”证据的合法性

　　1．自家取证

　　自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果进入自家床边，举起摄像机“咔嚓”拍下床上实况，照片被法院认定的可能性较大。

　　最高人民法院吴晓芳法官在罗某诉吴某离婚纠纷一案中评析认为：“罗某是在她自己家里捉到奸宿的孙某与自己丈夫的，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了孙某的其他权益，如名誉权等，还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法。”

　　北京市第二中级人民法院民庭庭长齐丽华认为，法律保护的是公民的合法权益，只要是合法的权益，无论其性别、地位，都将受到法律的保护，第三者也不例外。就目前罗某捉奸拍照的行为来说，孙某告其侵犯她的合法权益，主要看她要求维护什么权益，如果是名誉权的话，不会受到法律的保护。因为她的名誉权已被她自己破坏了，法律也无法保护。尽管罗玲在取证过程中，行为可能有些过激，但只要主观上不是故意侮辱，客观上又不是故意宣扬，从法律角度上看，不好说侵犯了孙某提出的权益问题。

　　因此，自家床上“捉奸”，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。

　　2．“别人家”取证

　　律师应注意，别人家床上捉奸拍照是否合法值得商榷。如果在他人住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃“侵权”官司。

　　3．公共场所取证

　　在公共场所取证的“捉奸”证据被法院采纳的可能性较大。虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻得多，过于亲密接触得少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利。因此，取得的证据被法院采可能性较大。

　　二、“私人侦探”、“调查公司”的取证

　　如果强调由当事人亲自去收集对方有过错或财产状况的证据，显然是不司由于当事人没有特定的经验以及充分的时间和精力，让他们在满怀悲愤恼怒的心情下去取证，是不现实的。而当事人的亲友代为取证，也存在同样的问题。指望律师代为取证也相当困难。因为取证工作量较大，耗费的精力也很大，有的律师甚至不懂最基本的调查技巧。律师是通晓法律的专家，但未必是调查取证的好手，因此，“私人侦探”应运而生。虽然，目前对于“私人侦探”存在的合法性各界普遍存在质疑，但不容置疑的是目前存在着对私人侦探的巨大市场需求，有需求就有供应。不论现在存在的类似机构的名称如何，是信息咨询公司，还是调查事务所，其提供婚姻案件当事人服务的手段，就是采用跟踪、拍摄、录音的行为，固定、保留另一方有过错的事实情节或发现财产证据线索。

　　对于一般的离婚案件，财产争议额度不大，当事人经济能力不是很高的案件，律师一般不宜建议当事人请人代为取证。一般请人调查取证工作量大，可能会有若干人参与，周期相对较长，同时工作危险性、风险性也存在，因此，委托调查开销相对较高。如果使用受委托人相对较多或价值相对较大的调查器材（如几辆汽车），花费更高。因此，律师应建议客户，对于家庭共同财产较高，有对方有过错证据对财产分割影响较大，或财产证据线索较为重要的案件，可以请人代为调查取证。而对于一般家庭中的婚外情以及财产情况，没有必要聘请调查。当然，如果愿意“花钱买明白”忽略经济账的当事人，采用代为调查取证的模式也无可厚非。

　　关于请人代为取证的合法性问题，我们认为，既然法律赋予了当事人“谁主张、谁举证”的权利义务，当事人自然有权委托代理人代为收集调查取证。被委托人不论是谁，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取来的与本案有关的证据，就是有效证据，只是其证明力大小有待法官认定。因此，对于有些有必要的案件，请“私人侦探”调查取证，也不失一种争取最大权益的手段。

　　三、常见婚外情取证的方法

　　1．跟踪法

　　离婚案件中，在接受一方当事人的委托后，以收集证据为目的的跟踪，不应该被认为是违法行为。跟踪的目的，在于了解和掌握被跟踪人的生活规律、作息去向，通过其工作、生活中的情节，来判断和取得其是否存在过错的证据。这一服务过程一般有三个阶段：

　　第一阶段：瞄准对象。将被跟踪人的照片、录像或其他资料告知委托人，锁定被调查对象。

　　第二阶段：实施跟踪。一般以两周为一阶段，对特定对象的生活、工作场景予以观察，发现有无异常。一般情况下，一两天工夫很难摸准一个人的生活规律以及生活真实场景。用一周到两周时间，基本上可以解决问题。

　　第三阶段：总结归纳。将一个周期以来，被调查人出入的场合、接触的人员予以播放分析，归纳总结，向委托人汇报，并交付相关证据材料。

　　2．拍摄法

　　若发现可能存在暖昧关系人员，或是可能同居或幽会的场所，或者量被调查人与其他异性存在亲昵动作的举动，受委托人可以用摄像机或照相机拍摄作为初步证据材料。

　　3．录音法

　　对于以胶带为介质的录音材料，基本上不容易被改动，因此，只要录音手段和录音器材合法，证据效力较高。而对于以数码器材如MP3、录音笔等数码设备录制的录音材料，在原始录制后，复制以及编辑相对可能性较大，容易为对方否认，对法院采纳有一定的难度。不论怎样，有证据提交总比没有证据提交好。如果使用的是市场上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如针孔式摄像机），在适当的场所，如是在公共场所而不是在别人的私密场所，收集到的证据材料只要要具备关联性，就有证据效力。

　　因婚外情取证具有一定的风险性，对取证的专业性要求较高。而律师是法律专家，并非在此类取证方面专长。因此，我们建议律师一般不要轻易承诺当事人进行婚外情的取证，而建议当事人本人与相关机构联系调取此类证据。这样，可以避免律师执业风险以及保障人身安全。

　　婚外情证据收集对离婚案件的影响

　　我国法律没有将“通奸”行为列为离婚损害赔偿的范围，也不是法定判离的情形．这与一些国家不同。世界许多国家，如法国、瑞士、英国、日本、我国台湾地区、我国香港特别行政区等国家和地区的法律都规定，通奸行为是法定离婚的原因，甚至在我国的台湾地区、香港特别行政区法律还规定，通奸是提起损害赔偿的法定理由。

　　在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据，但又不甘心就此罢手，因此，往往耗尽心机去调查另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请“侦探公司”出面调查，而忽视了对共同财产的调查取证及证据保全工作。因此，我们认为，如果过错方不存在《婚姻法》第46条规定的情况，不存在重婚、同居行为，当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判离的因素。在审判实践中，当事人另一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的，而间接证据再多，法院一般也不会轻易认定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据，但只能作为主张感情破裂及申请“无过错方多分财产”的一个理由，而根据《婚姻法》第46条提起损害赔偿的依据不足。而无过错方多分，一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题，在财产分割上，不会引起“质”的差别。

　　2001年上海市黄浦区人民法院在张建芬诉朱德扬离婚纠纷一案中，原告张建芬认可其与他人发生不正当关系而导致怀孕，但称未与他人长期同居生活，因此，不同意被告朱德扬提出的精神损害赔偿要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神损害赔偿金10万元。法院经审理后认为，原告与他人不正当性行为，违反了夫妻之间应当相互忠实的义务，应当予以严肃批评。现双方均无共同生活的愿望，应准予离婚。但是，被告以原告与他人有不正当性关系并导致怀孕为由要求原告赔偿精神抚慰金，但被告没有提供证据证明原告与他人有长期的、较为稳定的同居关系，故被告要求原告赔偿精神抚慰金，不予支持。编写人在该案评析中指出，“当事人以对方有过错为由要求赔偿，经查不符合《婚姻法》第46条规定的四种情形的，人民法院不予支持。法院对夫妻过错赔偿的范围，不得任意扩大”。同时也指出，“婚外性行为违背《婚姻法》第4条夫妻应相互忠实的规定，应承担其他责任”。

　　虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到精神赔偿，也并不意味律师没有必要建议当事人取这方面的证据。因为：

　　1．基于法律照顾无过错方的考虑

　　根据最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》的规定，法院在处理案件时，要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾”只足“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由，在花费取证成本不高的情况下，证据还是越多越好。

　　2．基于诉讼策略、心理对抗的考虑

　　从诉讼策略上考虑，如果有“捉奸在床”的证据，就可能在调解、诉讼中争取更多的主动，给过错方施加更多的精神压力，迫使其做出更大的让步，以达到在财产上多分的均衡状态，使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。

　　当事人“捉奸”的原因，还可能是寻求心理的平衡。有些当事人不求在物质方面得到照顾，而是想要达到心理的平衡，向世人证明配偶的过错以及寻求精神内心的安慰。如果在经济条件允许的前提下，“捉奸”自然无可厚非，只是所谓“捉奸”的意义因人而异罢了。

　　“偷拍偷录”的证据效力

　　很多当事人认为，“偷拍偷录”的材料不能作为证据使用，主要源于1995年最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。因此，要以举证目的录音、录像，要征得被录者同意才行。实际上，被录者往往是将来的对方当事人，同意被录音、录像基本没有可能。

　　2002年4月1日，最高人民法院出台并实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对上述《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》做了较大程度的修改。它规定在民事诉讼中，对“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。

　　根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，为了调取不忠证据而侵入第三人住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法等等。

　　可见，只要不违法，当事人或其代理人拍摄和录制的影音资料，是可以作为证据使用，且有证明力的。

　　电子证据的把握

　　一、手机短信

　　离婚案件中短信作为当事人证据的情况相当普遍。比如，证明当事人另一方有外遇或证明财产权属关系等。对于短信的效力认定，法院目前还没有形成普遍的认识，目前国内法院很少就此作出代表性的判决。但随着手机的普及，法院不得不研究短信作为证据效力的法律理论和实践问题。手机短信与电子邮件不同，手机短信具有真实性、客观性、不易修改性、闪存的封闭性特点，同时短信内容不容易被攻击。一般的手机功能是不能修改短信内容的。此外，手机短信具有关联性，表现在两个方面：(1)每个手机号码只能在一部手机上收发短信，有发信人的手机号，有时间，有内容，有的还有姓名，通过短信内容查到手机号码，具有涉案关联性；(2)两个号码收发指定，具有对应性。从手机短信的合法性来看，要通过合法的入网手续后，合法使用手机，手机收到的短信是合法的证据。因此，符合下列情况，法院还是有依据将短信作为有效证据的：

　　1．保证手机短信不被删除，在手机储存空间或储存卡中保存。

　　2．手机短信内容已具备固定性。将手机短信内容固定，可以请公证处的人员公证一下，摘成书面文字，进行公证，使其具有较强的证明效力。在公证时，公证机关应当记录手机的品牌和型号，以便以后核查。这样提交的证据，对方要提供更强效力的证据才能推翻。多数情况下，公证机关的公证材料会被法院采纳。

　　3．提起诉讼后，将公证文书或将固定的手机短信证据交给法院，或由法官对手机内容进行检验，并当场制成笔录。做笔录时，同样应当注明手机型号与品牌。除极少数款式的手机短信内容可以修改外，目前绝大多数市面上出售的手机短信内容是不可修改的。

　　2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中电子签名的法律效力。

　　《电子签名法》第2条第2款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”；第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”；《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(2)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

　　2013年1月1日经修正后的《民事诉讼法》第63条明确规定了电子数据作为证据的一种，而短信、电子邮件、电子合同、电子提单等都属于电子数据，在以后的司法实践中会被越来越广泛地利用。

　　二、电子邮件

　　电子邮件作为证据使用的法律依据源于《合同法》第11条的相关规定，但首次人民法院采用是上海法院的一起案例。2002年，上海一中院审理了一起8848网上买卖案，在国内第一次将经过公证取得的电子邮件作为定案依据。

　　由于电子邮件的用户名、账户名、密码均是唯一的，任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码，就可在任何地方，使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除电子邮件，因此，电子邮件的真实性，往往成为双方的争议焦点：

　　对于收到的电子邮件，一般人无法直接修改其内容，因为收件箱中的电子邮件是只读文件，拒绝删改。如果纯电子邮件信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料，在这种情况下，一般可以结合其他补强证据认定。

　　对于当事人而言，如果想将电子邮件作为证据提交法院，最好采用公证的方式，将电子邮件打开及打印内容的过程全程公证，将公证书提交法院。或将载有电子由软盘交到法院，由法院主持双方在场打开邮件并打印内容。目前，上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院和浦东新区人民法院对电子邮件作为证据使用审判实践，公安部门对邮件的源文件是否经过修改也可以进行鉴定。

　　电子邮件经公证后，虽然证明效力较高，被法院采信的可能性很大，但由此引发的另一问题需要引起我们的思考，即公证处是否侵犯了当事人的隐私权。

　　目前，该案还在审理之中。许多公证事项，越来越多地牵扯到当事人或者利害关系人的隐私，而关于隐私公证也一直存有争议。《民通意见》第140条规定：以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响，应当认定为侵害公民名誉行为。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。上述规定并未将隐私权与隐私分开，认为只要侵犯了隐私，就有权提起侵权诉讼。而在《侵权责任法》第2条明确规定隐私权作为一项独立的民事权益受到保护。

　　若对当事人自身的隐私信息进行公证，公证机构可以为其办理公证，但需保守秘密；但若当事人的申请涉及利害关系人的隐私，公证处是否侵犯了他人的隐私权则存有争论。一种观点认为，公证人员的保全行为不具备违法性，不存在过错。另一方面，公证机构的保全行为与利害关系人的损害后果私都应受到保护。如同本案中的第三人，其通过绑定原告邮箱的方式，刺探原告的隐私，公证处的工作人员未尽审查义务，便进人邮箱查看的行为已经侵犯了他人的隐私权。在笔者看来，在原告不知道的情况下，第三者以绑定的方式知悉原告与小三的隐私，此处主要涉及的是配偶的“知情权”与“隐私权”的冲突问题，而公证处的公证行为是否侵犯原告的隐私权，主要应从侵权的四要件构成来判断。

　　三、传真及其效力

　　传真件有两份原件，即发件人和收件人手中的文件。根据电信部门的记录，很容易核实在特定的时间点，当事人双方是否发生过传真往来行为。一旦证实发送过传真，必然会存在发件文件和收件的文件两份文件。当事人双方都有义务向法院举出自己手中的文件。在特定时间收取的两份文件修改之处便一目了然。如果传真件的内容均为手写，且笔迹较清晰，一般可以鉴定出是否经过修改。如果笔迹模糊或基本为打印字体，鉴定难度将会大大增加。

　　实践中，有些学者认为，传真件并非证据原件。传真件的效力不能与原件同等对待。在认定传真件的证据效力时应当考虑：(1)传真件是否传真人所发出，是首先要认定问题，要根据接、发传真的号码、时间以及登记的电话号码加以认定其真实性：对于重大问题，因时间紧迫，需要通过传真及时变更或者处理的，应当保证在发出传真的同时也要将传真件的原件寄发给接收人，以示证据的统一性和完整性。如果接收人未经审核或者在履行过程中传真者未将原件寄发给接受者的，接受者有责任和义务要求传真者履行应尽的证据保全义务。(3)合同签订履行和变更事宜通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。(4)应当注意唯一的传真件作为孤证不能作为证据使用，必须有其他的直接证据或者间接证据链加以佐证，方能作为证据使用。

　　家庭暴力的取证与固证

　　一、报警

　　根据《婚姻法》第43条的规定，“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居委会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻；公安机关应当予以制止”。因此，若当事人正在被实施家庭暴力，应当报警求救，公安机关出警是义务，否则，是违法不作为。

　　二、报警备案申请、警署接报回执单

　　三、验伤通知书

　　四、治疗单据、诊断报告

　　1．治疗单据

　　2．CT医疗报告

　　3．影像报告

　　4．门诊病历

　　5．出院记录

　　6．急诊记录

　　五、公安机关的询问笔录（律师摘抄本）

　　录音录像证据及提交

　　一、录音证据的整理

　　二、录音证据的作用

　　在很多人的思想里，“偷拍偷录”的材料不能作为证据使用，主要源于1995年最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。因此，要以举证目的录音、录像，要征得被录者同意才行。可实际上，被录者往往是将来的对方当事人，除非傻子，人家才同意你录音录像。但这一境况随着2002年4月1日起，最高人民法院出台并实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》而发生了质的转变。这个规定对上述《批复》作了较大程度的修改，它规定在民事诉讼中，对“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。

　　根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，为了调取不忠证据，而侵入第三人住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法，等等。可见，只要不违法，自己拍摄和录制的影音资料，是可以作为证据使用，且有证明力的。

　　证人证言

　　一、证人证言

　　证人证言一般应由证人到庭质证。若因特殊原因不能出庭（比如证人在国外），应书面向法院申请证人不出庭作证，其相关证言可由所在地进行公证，或证人到法院由法院做笔录记录在案。若证人在国外，可由中国驻该国使领馆对该证言书面文件进行公证和认证。若证人持中国护照，只需认证即可。

　　1．自然人证言

　　2．单位证言

　　二、证人不出庭作证申请书

　　配偶“知情权”与“隐私权”的冲突与协调

　　一、配偶“知情权”与“隐私权”的冲突

　　随着现代生活来越来快压力越来越大，不仅仅影响到人的心性，也在不同层面冲击着每个人的婚姻观念。基于夫妻间特殊的身份关系，共同处在同一生活环境之中，双方的隐私也大量曝光于对方眼中。因此，夫妻双方要求拥有个人私密空间的呼吁声也越来越高。但与此同时，一方又更期望能知悉对方的一切信息，甚至想控制对方的想法与行动。因此，夫妻之间是否可以跟踪对方与异性交往？夫妻之间是否可以随意查看对方的手机、邮箱以及其他文件？夫妻之间是否可以偷听对方的电话。这些问题的存在都导致了配偶间的“知情权”与“隐私权’’的矛盾越来越激烈，就如同上述案例，张女与王男矛盾的爆发，成千上万个家庭或许都曾经历过。我国《婚姻法》第4条规定，配偶应当互相忠实，互相尊重。夫妻之间的忠实请习权赋予了一方对另一方涉及夫妻生活内容的知情权。配偶知情权可以分为人身权和财产知情权，前者包括健康、教育、职业等，后者包括共同财产的形式、数量等。当然，配偶之间的知情权并非是没有限制的，其主要涉及于夫妻共同生活的方方面面，并不能因此而抗衡夫妻一方作为个体存在而享有的对外活动的自由以及个人通讯秘密的自由等。

　　在婚姻关系中，配偶的知情权与隐私权的冲突主要表现在：

　　（1）一方隐瞒“私房钱”。这其中又区分为婚前财产与婚后财产。婚前“私房钱”可以作为自己的隐私，不予告知另一方。但婚后“私房钱”的性质属于夫妻共同财产双方都有权知悉对方婚后的工资收入、投资收益等，一方不得以侵犯隐私权而对抗另一方的知情权。

　　（2）一方婚外情方面。婚姻并不能满足人们情感的全部需要，除了亲情、爱情之外，友情也是我们的需求。一方没有义务全部告知另一方自己的对外交往活动。而另一方也不能以知情权为借口跟踪、刺探其配偶的对外活动。当然，对外交往尤其是和异性的交往需要把握一个度，一旦有影响到夫妻之间的感情的活动，比如婚外情等，笔者认为就不再属于个人隐私的范畴了，另一方有权知悉。那么，一方以跟踪、刺探、偷窥等方式获取的证据法院会采信吗？对此，笔者在本章第二节婚外情取证中都有介绍，此处不再赘述。

　　（3）一方婚前隐瞒个人疾病、恋爱史等。有观点认为，既然双方都要结婚了，就应该开诚布公，向另一方坦诚自己的隐私。但笔者认为，诚信对于婚姻的缔结固然重要，该份诚信将直接影响到今后婚姻生活的幸福与不幸福。可是，《婚姻法》并没有规定在结婚前一方必须向另一方交代个人的隐私。若其隐瞒了《婚姻法》第10条规定的重婚、禁止结婚的亲属关系的、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的、未达到法定婚龄的四种法定禁止情形，法院会据此判决婚姻无效。

　　除了上述类型的冲突之外，还表现在夫妻生活的其他方面。对此，我们需要具体问题具体分析，明确哪些范畴属于侵犯配偶一方的“隐私权”，哪些范畴属于配偶一方的“知情权”。

　　二、配偶“知情权”与“隐私权”的协调

　　在司法实践中，也有很多的当事人滥用“知情权”，以之为借口反复侵犯配偶的隐私权，殊不知“知情权”的行使也有限制性条件。第一，知情权的前提必须是涉及夫妻共同利益的情况下，配偶一方可以行使“知情权”。婚姻关系中的双方生活在同一环境之中，两人的依赖性很强，互相渗透对方的生活与工作。但这并不影响夫妻一方作为独立的个体所享有的“隐私权”。若一方与他人的信息、或者参加的对外交流活动等完全是纯个人化的私事，另一方不得随意干涉。第二，即使夫妻一方的行为涉及夫妻共同利益的情况下，行使知情权也应谨慎而为之。如同上述案例中，若王男事先未察觉张女的异常情况，便调查其语音清单，无疑是对知情权的滥用。

　　知情权与配偶权的冲突，实质上是不同的法律价值取向所导致的。一种观点强调权利的绝对化，即社会利益让步于个人利益，个人隐私绝不允许侵犯。而另一种观点，也更符合我国的国情。即个人利益服从于公共利益，整个社会需要遵守公序良俗原则。我国《婚姻法》明确规定了夫妻之间有忠实的义务，不允许有配偶者与他人同居、重婚、婚外情等不符合公序良俗的行力。因此，该种情况下应优先保护夫妻一方的知情权。

　　声明

　　【版权声明】

　　本文来源于互联网，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有侵权，请联系删除。

　　【免责声明】