一、“出轨”的法律认定

　　老百姓常说的“出轨”，用法律术语来表达，就是配偶一方违反了夫妻间的忠诚义务，其表现形式大多在于与婚外异性发生不正当男女关系，例如夫妻一方在外与他人同居、有配偶者与他人通奸、一夜情、嫖娼等等。但是，法律上对于这些违反夫妻忠诚义务的情形，在法律责任的认定上则是区别对待的。最高院所颁布的《婚姻法司法解释一》第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“一夜情”、嫖娼卖淫等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。

　　但不可否认的是，现实生活中，“小三儿”、“外遇”、“一夜情”等对婚姻关系的和睦都造成了严重的伤害，是对夫妻忠诚义务的彻底违背。在审判实践中，一些基层法院的法官也愿意给予婚姻的受害者一些帮助，在分割财产时进行一定的倾斜，但是苦于没有法律依据，无法执行。对此，许多基层法官提出应该适当扩大请求损害赔偿的范围，增加兜底条款。但是最高法民一庭庭长杜万华分析说，“损害赔偿是一种侵权关系，作为比较特殊的婚姻关系，发生冲突、过错的情形是存在的，但是基于感情有些可以自行修复，所以婚姻法只列出四种较重情形，连兜底条款都不留，不是立法上的疏忽，而是鉴于婚姻关系的特殊性。如果要扩大范围，要等立法机关修改法律。”

二、违反夫妻忠诚义务的赔偿主体

　　2000年，我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案在重庆市审结，该案的案情是：原告周远华以被告谢光萍与其夫张长春完全超出了一般的同志和朋友的交往关系，造成原告家庭不和睦为由向重庆市渝北区人民法院起诉，要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据，认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错，判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉，重庆市第一中级人民法院终审裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围，撤销一审判决，驳回原告周远华的起诉。

　　这是婚姻法修行前的一个案例，在当时引起普遍的关注。同一案件，一、二审法院的判决却大不相同，一审法院判令“第三者”承担民事责任，二审法院却驳回原告的起诉。为什么同一案件竟有如此绝然不同的判决结果？“第三者”能否成为婚姻中的无过错方要求损害赔偿的主体？《从婚姻法司法解释（一）》第二十九条规定来看，答案显然是否定的。该条司法解释明确排除了妻子起诉第三者的可能。所以，就目前而言，妻子难以起诉第三者。

　　笔者认为，司法解释的规定是存在着法理上的依据的。因为要“第三者”承担民事责任，就必须明确其侵犯了夫妻关系中的无过错方何种权利。婚姻关系不同于其他社会关系，它的建立以感情为基础，它的解除同样依据感情是否破裂。正因为如此，修订后的婚姻法增加了对婚姻关系中无过错方的财产保护力度，但只规定了夫妻间存在忠诚义务，而未在实践中并未确立其配偶权制度。因此，一旦发生婚外第三者介入了婚姻关系而导致夫妻感情破裂，只能认定婚姻中的过错方违反了夫妻忠诚义务而承担赔偿责任，对于第三者由于没有违反任何法律上的权利，故只能受到道德伦理的规范。